IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE
Ha pronunciato la seguente ordinanza sul ricorso n. 441 del 1996
proposto da De Rinaldis Giovanni rappresentato e difeso dall'avv.
Angelo Vantaggiato ed elettivamente domiciliato in Lecce presso il
suo studio alla via Zanardelli n. 7; contro l'A.U.S.L. LE/1 in
persona del legale rappresentante pro-tempore non costituita; e nei
confronti della C.I.M.O. - Associazione sindacale medici dirigenti
CI.M.O. A.S.M.D., con sede in Roma, in persona del legale
rappresentante pro-tempore, interveniente ad adiuvandum rappresentata
e difesa dagli avv.ti Alberto Marconi e Paolo Ferreri ed
elettivamente domiciliata presso lo studio di quest'ultimo in Lecce
alla via Zanardelli n 7; per l'accertamento e la declaratoria, previo
provvedimento cautelare, del diritto a vedersi corrispondere una
retribuzione decurtata nei termini imposti dall'art. 4, comma 3,
della legge 23 dicembre 1994, n. 724, di cui, incidentalmente,
eccepisce l'illegittimita' costituzionale;
Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l'atto di intervento del C.I.M.O. - A.S.M.D.;
Visti gli atti tutti della causa;
Udito il relatore cons. Antonio Pasca e uditi altresi' gli avv.ti
Angelo Vantaggiato e Ancora, quest'ultimo in sostituzione di Ferreri
e Marconi;
Ritenuto in fatto e in diritto quanto segue:
F a t t o
Con ricorso depositato in data 16 febbraio 1996 il ricorrente,
medico ospedaliero in servizio presso il p.o. di Copertino, chiedeva
accertarsi il proprio diritto ad una retribuzione non decurtata ai
sensi dell'art. 4, comma 3, della legge n. 724/1994.
Il ricorrente, oltre alla attivita' di medico ospedaliero, svolge
attivita' libero-professionale extra-moenia, in conformita' della
normativa vigente e in particolare a norma dell'art. 4, della legge
n. 412/1990.
L'art. 4, comma 3, della citata legge n. 724/1994 prevede, con
decorrenza dal 1 gennaio 1996, una riduzione del 15% dell'indennita'
di tempo pieno nei confronti del personale medico dipendente che
svolga attivita' libero-professionale all'esterno delle strutture
sanitarie pubbliche.
In conformita' di tale disposizione l'amministrazione a far data
dal gennaio 1996 ha corrisposto al ricorrente l'indennita' di tempo
pieno decurtata del 15%.
Con il ricorso in esame il ricorrente eccepisce l'illegittimita'
costituzionale della succitata disposizione per contrasto con gli
artt. 3 e 36, con l'art. 4, nonche' infine con gli artt. 3 e 97 della
Costituzione.
In data 5 maggio 1997 si costituiva in giudizio la C.I.M.O.,
spiegando un intervento ad adiuvandum.
Con ordinanza di questo tribunale n. 316/1996 il giudizio veniva
sospeso, anche con riferimento alla decisione cautelare, disponendosi
la remissione degli atti alla Corte costituzionale, in data 30 luglio
1997 perveniva ordinanza della Corte costituzionale n. 255 del 18
luglio 1997, con cui si disponeva la restituzione degli atti al
giudice remittente.
In data 20 ottobre 1997 il ricorrente depositava una memoria
difensiva.
Nella camera di consiglio del 22 ottobre 1997 il ricorso veniva
introitato per la decisione relativamente all'esame dell'istanza
cautelare.
D i r i t t o
La questione di costituzionalita' e' stata portata all'attenzione
della Corte costituzionale con ordinanza di questo tribunale n.
316/1996; detta ordinanza risulta supportata dalle considerazioni e
dalla motivazione che di seguito si trascrive:
"Il Collegio rileva preliminarmente che la questione di
costituzionalita' cosi' come proposta e' rilevante ai fini del
decidere (anche con riferimento alla fase cautelare) e non
manifestamente infondata.
Occorre anzitutto evidenziare che, come osservato dal ricorrente,
la ratio dell'indennita' di cui all'art. 110, comma 1, del d.P.R. 28
novembre 1990, n. 384 va individuata nell'esigenza di retribuire "la
piu' intensa partecipazione alle attivita' istituzionali collegate al
rapporto di lavoro a tempo pieno" nonche' di "incentivare l'opzione
per tale tipo di rapporto" (C.d.S., Sez. V, 3 ottobre 1992, n. 935).
Deve inoltre rilevarsi che l'attribuzione dell'indennita' in
questione risulta rapportata alla maggiore durata della prestazione
lavorativa (40 ore nel regime di tempo pieno, 30 ore nel regime di
tempo definito) (C.d.S., V Sez., 25 novembre 1988, n. 72).
Conseguentemente detta indennita' riveste natura retributiva e
costituisce in particolare il corrispettivo sinallagmatico di una
particolare prestazione di lavoro prestabilita; la stessa viene
erogata in favore del dipendente in maniera fissa e continuativa.
La disposizione di cui al comma 3, dell'art. 4 della legge n.
724/1994, disponendo operarsi una riduzione del 15% della predetta
indennita', senza correlativamente prevedere una proporzionale
riduzione della prestazione lavorativa dei dipendenti medici
ospedalieri interessati, ha alterato il rapporto sinallagmatico tra
prestazione e controprestazione.
Ad avviso del Collegio, pertanto, la predetta disposizione si pone
anzitutto in contrasto con l'art. 36 della Costituzione, che
garantisce al lavoratore "una retribuzione proporzionata alla
quantita' e qualita' del suo lavoro"; deve infatti logicamente
presumersi che il predetto parametro sia rappresentato dalla
previsione della attribuzione della indennita' in questione nella sua
totalita' in favore del personale medico tempo-pienista. La riduzione
del 15% costituisce alterazione e violazione di detto parametro,
dovendosi di conseguenza ritenere che l'attribuzione dell'indennita'
di tempo pieno decurtata del 15%, restando per contro immutata sul
piano quantitativo e qualitativo la prestazione lavorativa, integri
una retribuzione non proporzionata alla quantita' e qualita' del
lavoro prestato.
Rileva altresi' il Collegio che la norma di cui all'art. 4, comma
3, della legge n. 724/1994 sembra porsi in stridente contrasto con
l'art. 3 della Costituzione sotto duplice motivo. L'esigenza del
rispetto del principio di uguaglianza comporta l'obbligo del
legislatore "di assicurare parita' di trattamento quando uguali siano
le condizioni soggettive ed oggettive e le situazioni obbiettivamente
omogenee" (tra le altre: Corte costituzionale nn. 3/1957, 28/1957,
85/1979, 11/1981).
Cio' premesso, deve osservarsi che la norma citata introduce una
ingiustificata disparita' di trattamento tra i medici ospedalieri in
regime di tempo pieno, prevedendo una riduzione dell'indennita' per
coloro che svolgano anche attivita' libero-professionale
extra-moenia, pur restando assolutamente identica sul piano
qualitativo e quantitativo la prestazione lavorativa dagli stessi
resa nei confronti della struttura sanitaria pubblica rispetto a
quella resa dai medici ospedalieri che non svolgano detta attivita'
libero-professionale.
La norma in questione introduce inoltre, ad avviso del Collegio,
una disparita' di trattamento anche sotto altro profilo e, in
particolare, tra i medici ospedalieri in regime di tempo pieno, tra
quelli che svolgono attivita' libero-professionale all'interno delle
strutture sanitarie pubbliche e quelli che svolgono attivita'
libero-professionale extra-moenia, atteso che il deteriore
trattamento riservato a questi ultimi penalizza una "scelta" che
spesso non e' tale, in relazione alla circostanza che non tutte le
strutture sanitarie pubbliche sono dotate delle infrastrutture che
consentono l'espletamento delle attivita' libero-professionali
all'interno delle strutture stesse.
La questione di costituzionalita', nei termini sopra evidenziati,
appare pertanto non manifestalmente infondata.
La rilevanza della questione risulta del resto evidente, atteso che
dall'esito del giudizio della Corte costituzionale consegue
l'accoglimento ovvero la reiezione del ricorso e, anzitutto,
dell'istanza cautelare proposta".
Con ordinanza n. 255/1997, la Corte costituzionale ha disposto la
restituzione degli atti a questo tribunale per un riesame della
questione di costituzionalita' in relazione alle seguenti circostanze
sopravvenute:
a) entrata in vigore della legge 23 dicembre 1996, n. 662, che
all'art. 1, commi 7 e 15, contiene una rinnovata disciplina giuridico
ed economica della libera professione praticata dai medici del S.S.N.
ed e' stato altresi' emanato il d.-l. 20 giugno 1997, n. 175
("disposizioni urgenti in materia di attivita' libero-professionale
della dirigenza del S.S.N.);
b) emanazione dei decreti del Ministro della sanita' 28 febbraio
1997 (in Gazzetta Ufficiale 8 marzo 1997, n. 56), in tema di
"attivita' libero-professionale e incompatibilita' del personale
della dirigenza sanitaria del S.S.N." (sospeso peraltro in sede
cautelare dal giudice amministrativo) e 11 giugno 1997 (in Gazzetta
Ufficiale del 18 giugno 1997, n. 140), in tema di "fissazione termini
per l'attivazione della attivita' libero-professionale intramuraria";
c) sottoscrizione in data 5 dicembre 1996 del C.C.N.L. relativo
alla dirigenza medica e veterinaria del comparto sanitario per la
parte normativa relativo al quadriennio 1994/1997 e per la parte
economica al biennio 1994/1995 (in Gazzetta Ufficiale del 30 dicembre
1996, n. 304).
La Corte costituzionale ha quindi ritenuto che il mutamento del
contesto normativo di riferimento, supportato dagli atti legislativi,
amministrativi e negoziali suindicati, giustificasse un nuovo esame
della questione di costituzionalita' cosi' come proposta.
Cio' premesso, ritiene il Collegio che il mutamento del contesto
normativo nel quale si inscrive la questione di costituzionalita'
(nei termini gia' sopra evidenziati e di cui alla citata precedente
ordinanza di questo tribunale) non abbia in alcun modo alterato i
termini della questione stessa, permanendo valide ed attuali tutte le
argomentazioni espresse nella precedente ordinanza di rimessione e
che il Collegio condivide e ripropone con la presente ordinanza.
Occorre infatti considerare che la questione di costituzionalita'
risulta riferita all'art. 4, comma 3, della legge n. 724/1994. In
virtu di tale norma, in vigore fino a tutto il 1996, il ricorrente
(come evidenziato nella memoria in data 28 ottobre 1997) "si e visto
corrispondere una retribuzione decurtata del 15% dell'indennita' di
tempo pieno".
Cio' premesso, l'ambito decisionale proprio del presente giudizio
non puo che attenersi al petitum, il quale concerne appunto
l'applicazione della norma succitata, in vigore fino all'anno 1996;
la definizione del giudizio (relativo quindi all'azione di
accertamento del diritto con riferimento al periodo in esame e alla
normativa all'epoca vigente, che tale diritto ha conformato)
presuppone la risoluzione della questione di costituzionalita' della
normativa di cui alla legge n. 724/1994, che deve ritenersi tutt'ora
rilevante (e non manifestamente infondata).
Occorre inoltre considerare che le nuove disposizioni di cui
all'art. 1, commi 7 e 15, della legge n. 662/1996 prevedono, per la
fattispecie in esame, la decurtazione del 15% della componente fissa
di posizione della retribuzione per i dipendenti che optino per
l'esercizio della libera professione extramuraria. Orbene, premesso
che la valutazione della costituzionalita' o meno della normativa
sopravvenuta non presenta ovviamente alcuna rilevanza ai fini della
decisione del presente giudizio, perche' totalmente estranea alla
pretesa azionata (non giustificandosi pertanto alcuna valutazione in
proposito da parte di questo T.A.R.), nulla vieta alla Corte
costituzionale di estendere il proprio giudizio anche a norme diverse
da quelle della cui costituzionalita' si sospetta e che risultino
sostanzialmente identiche per ratio e per disciplina.
Ritiene a questo punto il Collegio di poter accogliere l'istanza
cautelare proposta dal ricorrente, sia pure in via meramente
interinale e provvisoria e nelle more della decisione da parte della
Corte coostituzionale sulla questione proposta.
Riservata ogni altra decisione, il giudizio va pertanto
immediatamente sospeso, in attesa della decisione della Corte
costituzionale, cui vanno rimessi gli atti.